rjScan | Conditions légales d’archivage électronique Suisse

Onnens le 10 décembre 2014

1. Une société a-t-elle le droit d’archiver ses documents sous forme électronique?

De manière générale, une société établie en Suisse a le droit de conserver et d’archiver ses documents sociaux sous format électronique, pour autant qu’elle respecte les conditions légales prévues dans différents textes de loi applicables en fonction du type de données concernées. Il n’existe en effet pas de loi cadre traitant de la conservation et de l’archivage électroniques. Les principes de base sont consacrés dans différentes lois spéciales, par exemple en matière de comptabilité et de données du personnel. Domaines qui seront principalement abordés dans la présente contribution.

1.1 En matière comptable

Les principes généraux de conservation et d’archivage figurent dans le Code des obligations et l’Ordonnance concernant la tenue et la conservation des livres de comptes du 24 avril 2002 (Olico). Selon l’Olico, il existe trois manières de conserver les documents comptables: (i) sur papier, (ii) électroniquement ou (iii) par un moyen comparable (à la conservation électronique).
Sous réserve du rapport de gestion1 et du rapport de révision – qui doivent être conservés en format papier, les autres documents peuvent être conservés sous forme électronique: cela comprend, entre autres, les contrats, les commandes, les factures, la correspondance papier et électronique (art. 958f CO ).
L’une des conditions est que le lien avec les transactions et les autres faits sur lesquels portent ces documents doit être garanti et que leur lecture reste possible en toutes circonstances (art. 957f CO ). Une deuxième condition est le respect du principe de la régularité qui instaure un devoir général de diligence (art. 957 al. 3 CO et art. 2 al.2 Olico). En vertu de ce principe, les livres et les pièces comptables doivent être conservés avec soin et ordre ainsi que tenus à l’abri des effets dommageables. Les livres et les pièces comptables doivent en outre pouvoir être vérifiés et consultés dans un délai raisonnable. Troisièmement, le respect du principe de l’intégrité (art.3 Olico ): la conservation électronique doit garantir que les documents ne puissent être modifiés sans que la modification soit apparente.
Par ailleurs, lorsque que l’on souhaite archiver électroniquement des documents comptables, il convient de signaler ou séparer les informations actuelles (faisant l’objet d’une conservation électronique) et les informations archivées (faisant l’objet d’un archivage électronique), de telle sorte que la distinction entre ces deux types de documents soit possible (art.7 Olico ).
En matière de supports d’information, l’Olico distingue deux types de supports: les non-modifiables (par exemple les supports papier) et les modifiables (par exemple les supports électroniques). Un support
d’information est considéré comme modifiable dès qu’il est possible de modifier voire de supprimer son contenu sans qu’une telle information puisse être prouvée.
Les supports modifiables nécessitent une protection accrue, comme par exemple la présence d’une signature numérique et d’un système d’horodatage prouvant le moment d’enregistrement des données en question sans falsification. Ces exigences concrétisent le principe d’intégrité mentionné précédemment.
Une migration vers un autre support est possible (art. 10 Olico ), à condition que les informations restent complètes et exactes et que la disponibilité et la lisibilité continuent de satisfaire les exigences légales. La migration doit également faire l’objet d’un procès-verbal.

1.2 En matière de données du personnel

La Loi fédérale sur la protection des données du 19 juin 1992 (LPD ), son ordonnance d’application (OLPD) ainsi que le Guide du Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence2 s’appliquent aux données personnelles concernant un employé.
Plusieurs questions se posent en pratique. Une société a-t-elle le droit de conserver électroniquement les contrats de travail de ses employés? A-t-elle le droit d’archiver les courriels des employés?
En matière de rapports de travail, l’article 13 al.1 LPD autorise le traitement de données personnelles s’il est justifié par un intérêt prépondérant public ou privé ou encore si la personne concernée donne son consentement. Le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence reconnaît qu’il existe un intérêt prépondérant pour l’employeur qui traite les données pertinentes au travail de son personnel dans les limites imposées par l’article 328 b CO, à savoir uniquement dans la mesure où ces données portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l’exécution du contrat de travail.
Il n’existe pas de règles spéciales dans la LPD qui traitent de la conservation et de l’archivage électroniques. Il faut donc se référer aux règles générales. Avant d’examiner les conditions de traitement de données sous l’angle de la LPD, il est nécessaire de définir deux notions importantes à la LPD, la notion de « données personnelles » et la notion de « traitement ».
A teneur de l’article 3 lit. a LPD, les « données personnelles » sont toutes les informations se rapportant à une personne identifiée ou identifiable. Cette notion est par conséquent très large.
L’article 7 al. 1 LPD impose une sécurité particulière en matière de traitement de données personnelles. Le maître des données doit protéger les données en question contre tout traitement non autorisé par des mesures organisationnelles et techniques appropriées. Les exigences minimales de sécurité sont édictées par le Conseil fédéral (art. 7 al. 2 LPD).
L’article 8 de l’OLPD nous donne un peu plus de détail sur les exigences de sécurité. Cette disposition impose au maître des données d’assurer la confidentialité, l’intégrité et la disponibilité des données traitées. Les principaux risques sont la perte accidentelle, la falsification, le vol ou encore les erreurs techniques (art. 8 OLPD).
L’article 9 OLPD quant à lui instaure des mesures particulières à prendre lorsque l’on traite des données personnelles. Il est notamment nécessaire de procéder à des contrôles de sécurité ou de bon fonctionnement du système.
Pendant la durée de travail de l’employé, un dossier personnel peut être établi par l’employeur. Ce dossier ne doit contenir que les données essentielles à l’exécution du contrat de travail. Les dossiers « gris » concernant des informations confidentielles sur l’employé sont interdits. Selon le guide du Préposé fédéral à la protection des données, ces dossiers du personnel contiennent généralement les coordonnées de l’employé, ses références, son contrat de travail, les mesures disciplinaires prises à son encontre, les données relatives à son salaire et à ses assurances, ses arrêts de travail et ses vacances. Il est recommandé de faire le tri régulièrement dans les dossiers du personnel afin d’en retirer les documents inutiles (généralement tous les deux ans).
Ces dossiers ne doivent être traités que par le service du personnel, de même qu’ils ne doivent être consultés que par les services fondés à les utiliser selon les fonctions qu’ils exercent.
L’archivage de courriels des employés est considéré comme un traitement de données. Il est ainsi possible pour un employeur d’archiver la correspondance électronique de ses employés, à condition de respecter la LPD. Le traitement de courriel de l’employé doit également respecter les dispositions relatives au droit du travail. A titre d’exemple, l’employeur ne peut pas utiliser les courriels afin de surveiller le comportement de son employé.
Enfin, on notera que la LPD offre un droit d’accès à l’employé qui souhaite consulter son dossier personnel (art. 8 al. LPD). L’employeur ne peut qu’exceptionnellement refuser ce droit (art. 9 al.4 LPD). L’employé n’a, à l’inverse, aucun droit à consulter les notes personnelles de son employeur le concernant.
En résumé, il est possible de conserver électroniquement les données du personnel pour autant que les conditions générales de la LPD, résumées ci-dessus, soient respectées.
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2. Combien de temps doit-on conserver les documents?

2.1 En matière comptable

La durée de conservation est de 10 ans dès la fin de l’exercice annuel (art. 958 f CO), sous réserve de règles spéciales. En matière fiscale par exemple, les documents commerciaux nécessaires en matière de dégrèvement de l’impôt sur les biens immobiliers doivent être conservés pendant 20 ans (art. 70 al.1 LTVA).

2.2 En matière de données du personnel

Les données du personnel doivent être conservées pendant la durée des rapports de travail.
Selon les directives du Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence, lorsque l’engagement de la personne concernée a pris fin, seules des données indispensables peuvent être conservées et donc archivées électroniquement. Tel sera le cas des données que l’employeur doit conserver en vertu d’une obligation légale mais aussi les données dont la conservation est dans l’intérêt de l’employé (par exemple, les documents nécessaires à l’établissement d’un certificat). Les données dont l’employeur a besoin lorsqu’il existe un litige en cours peuvent également être conservées. La durée de conservation est normalement fixée à 5 ans mais cela peut également être 10 ans si la loi le prescrit. Lorsque leur conservation n’est plus requise, les données doivent être détruites.

3. Doit-on conserver les originaux une fois les documents numérisés?

2.1 En matière comptable

Lorsque les bases légales sur la conservation de données sont rigoureusement observées, les originaux n’ont plus besoin d’être conservés en format papier, à l’exception toutefois de certains documents comptables comme nous l’avons expliqué ci-dessus, qui doivent obligatoirement exister en version papier (art. 958f CO).
Une manière de réduire le risque de responsabilité d’une société en matière de conservation est de consulter une société spécialisée en matière d’archivage électronique afin de vérifier la fiabilité du système informatique utilisé.

4. Quelle est la force probante d’un document archivé numériquement?

Tant en matière comptable qu’en matière de données personnelles, il est important que les prescriptions légales en matière de conservation soient observées si l’on entend utiliser un document archivé électroniquement comme moyen de preuve.
Dans le Code de procédure civile, les moyens de preuves sont traités à l’article 168 CPC, qu’il faut mettre en relation avec les articles 177 et 178 du CPC.
L’article 168 CPC énonce de manière exhaustive les moyens de preuve admis en procédure civile, tels que les titres. Les titres sont : « des documents, tels les écrits, les dessins, les plans, les photographies, les films, les enregistrements sonores, les fichiers électroniques et les données analogues propres à prouver des faits pertinents » (art. 177 CPC).
Selon l’article 178 CPC, la partie qui invoque un titre doit en prouver l’authenticité si la partie adverse la conteste sur la base de motifs suffisants. Un document archivé électroniquement peut, par conséquent, très bien être utilisé comme moyen de preuve. Selon la doctrine, il faut toutefois noter que sa force probante sera beaucoup plus grande si les bases légales quant à sa conservation ont été rigoureusement observées.
En résumé, il convient d’avoir un système informatique performant permettant facilement de démontrer que la conservation et l’archivage ont été effectués conformément aux exigences légales applicables.

5. Responsabilités

5.1 En matière comptable

En matière de comptabilité, il existe une responsabilité civile ainsi qu’une responsabilité pénale. Par exemple, une action en dommage et intérêts est possible lorsque les données concernées sont endommagées ou modifiées. Le Code pénal réprime en outre celui qui viole l’obligation de tenir une comptabilité (art. 166 CP) et celui qui n’observe pas les prescriptions légales sur la comptabilité (art. 325 CP).

5.2 En matière de données du personnel

La responsabilité incombe au maître du fichier, soit la personne qui décide du but et du contenu du fichier. Celui-ci doit donc veiller à ce que les dispositions de la LPD soient respectées. Cette responsabilité existe quand bien même le maître du fichier confie le traitement de données à des tiers (art. 10a al.1 let.a LPD).
Il existe plusieurs actions ou mesures possibles en cas d’atteinte à la personnalité. Selon l’article 15 LPD, la personne atteinte peut demander la rectification, la destruction ou encore la non communication à des tiers. Selon les cas, elle peut également intenter une action en dommages et intérêts.
Selon l’article 29 al. 1 let.a LPD, lorsqu’un mode de traitement de données est susceptible de porter atteinte à un grand nombre de personnes, le Préposé fédéral peut agir seul ou à la demande d’un tiers.
Enfin, il est possible d’engager des poursuites pénales pour violation du devoir de discrétion sur la base de l’article 35 LPD.

6. Conclusion

Au vu de ce qui précède, la conservation et l’archivage électroniques sont des processus de conservation autorisés, que cela soit pour des documents comptables (sous réserve de certains documents tels que le rapport de gestion et de révision) ou pour des données relatives au personnel de son entreprise (données personnelles), pour autant que le système informatique utilisé permette de démontrer que les conditions légales de conservation soient respectées. Il conviendra également de contrôler régulièrement si le système de conservation et
d’archivage est toujours compatible avec la législation en vigueur.
De notre point de vue, la conservation et l’archivage électroniques sont des solutions inéluctables et précieuses pour les entreprises de toute taille, qui, d’une part, sont régulièrement à la recherche d’espace pour entreposer leurs archives et qui, d’autre part, ont tendance à négliger le risque de dégradation et de perte lié à la conservation sous format papier.
Le contenu de ce document ne peut pas être assimilé à un conseil juridique. Si vous souhaitez obtenir des informations complémentaires sur le sujet, l’Etude Ochsner & Associés répondra volontiers à vos questions.
Alexandre de Boccard & Fabien Gillioz | Associés, LL.M.
Ochsner & Associés

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